Türkiye’de mülkiyet hakkı ihlalleri başka bir boyuta taşındı: Bankasya’nın -borsa yatırımcılarının hisseleri de dahil- müsaderesine kararı verildi.
06.04.2021 tarihinde İstanbul Cumhuriyet savcılığınca hazırlanan bir iddianame ile ceza hukukunda eşine az rastlanır bir yöntem ile Asya katılım Bankası A.Ş’nin müsaderesi talep edildi. İstanbul 24. Ağır ceza mahkemesinde görülen davada mahkeme 28.06.2022 tarihinde Bankasya’nın tasfiye bakiyesinin müsaderesine karar verdi. Yani Tasfiye halindeki bankanın alacakları tahsil edilip borçları ödendikten sonra, kalan tasfiye bakiyesinin borsa hissedarları dahil ortaklara dağıtılması gerekirken bu tasfiye bakiyesinin müsadere edilmesine karar verildi.
Bu yargılama, uygulanan usul, verilen karar, bu yargılama konusuyla hiç ilgisi olmayan bağımsız yatırımcıları da kapsayan neticeleri ile oldukça tartışmalı bir durum ortaya çıkarmaktadır. Bunları tek tek irdeleyecek olursak:
Öncelikle iddianamede ve yargılamada şüpheli ve sanık olarak ASYA KATILIM BANKASI AŞ. nin gösterilmesi Türk yargılama tarihinde bir ilktir, zira tüzel kişiler suç işleyemez ve sanık olamaz, ancak bir suçun işlenmesinin aracı olurlar bu durumda da suçu işleyen sanıkla bağlantısı ortaya konulup TCK 20. Madde hükümlerine göre uygulanması gereken tedbirler uygulanabilir. Ancak burada sanık olarak doğrudan tasfiye halindeki banka gösterilmiş, özellikle borsa hissedarları açısından, hangi suçlularla bağlantısı olduğu açıkça ortaya konulmadan, binlerce kişinin hak sahibi olduğu tasfiye bakiyesinin müsaderesine karar verilmiştir.
Doktrinde tartışmalı olmakla beraber, tüzel kişiler ceza soruşturmasının sujesi olamazlar, çünkü suç işlemek için gerekli olan ayırt etme ve karar verme güçlerine ancak insanların sahip olduğu, ceza sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için, suç teşkil eden fiili işleyen bir kimsenin suç kastının veya taksirinin bulunması, fiil ve fail arasında psikolojik bir bağ olması gerekmektedir. Sadece gerçek kişiler kusur ve hareket yeteneklerine sahiptirler, tüzel kişiler ise, sadece temsilcileri aracılığıyla tasarrufta bulunabilirler, organ durumundaki gerçek kişilerin hareketleri sebebiyle tüzel kişilerin cezalandırılabilmeleri mümkün değildir. Tüzel kişinin organlarının suç işlemesi durumunda ceza davasının sadece suçu işleyen, suç eylemi ile arasında anlamlı bir bağ bulunan kişiye karşı açılması ve yalnızca bu kişinin cezalandırılması gerekmektedir.
Verilen karardaki hukuk vehametleri bununla da sınırlı kalmadı; TCK 54 ve 55 maddelere göre açılan davada, İstanbul 24. Ağır ceza mahkemesi 54/1 ve 55/1 maddeleri gerekçe göstererek bankanın müsaderesine karar veriyor. Ancak TCK’nın eşya müsaderesi başlıklı 54. Maddenin 1. Fıkrasında; ‘’İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur’’ hükmü bulunmaktadır, bankanın borsada hisselerini satın alan iddia olunan suçlarla hiçbir ilgisi olmayan, hali hazırda iddia olunan bu suçlara dair haklarında hiçbir soruşturma bulunmayan, devletin denetimindeki borsada işlem gören ve bu denetim işlevine güvenerek bu hisse senedini satın alan ve hukuki niteleme olarak iyiniyetli 3. Kişi olduğu tartışmasız bulunan borsa hissedarlarını, madde metninin de açıkça belirtilen hakları gözetmeksizin, bankanın tamamı hakkında müsadere kararı verilmesi, bu kararın hukuki olmadığı, siyasi bir karar olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.
Gene aynı maddenin 3. fıkrasında, ‘’Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir.’’ Bankanın %55 inin halka açık olduğu düşünüldüğünde, müsaderesine karar verilen borsa hissedarlarının hakları açısından açık bir hakkaniyete aykırılık olduğu tartışmasızdır, karar bu açıdan da hukuka aykırıdır. Yine 54 maddenin son iki fıkrası da, verilen müsadere kararının açıkça hukuka aykırı olduğunu ortaya koymaktadır. Zira bu fıkralara göre; ‘’ (5) Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir. (6) Birden fazla kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmolunur’’ denilmektedir. A tipi hissedarların tasfiye bakiyesinin müsaderesi de hukuka aykırı olmakla beraber, bu yönde karar vermek Erdoğan rejimi tarafından tesis edilen yargı düzeni içerisinde mümkün kabul edilebilir ancak bu yargı düzeni içerisinde bile kabulü mümkün olmayacak şekilde, kanunun açıkça; ‘’birden fazla kişinin hissedar olduğu eşya üzerinde sadece suç işleyenler açısından müsadere kararı verilebileceği’’ hükme bağlanmışken, binlerce borsa hissedarının suçla bağlantısını ortaya koymadan böylesi bir karar vermek bu yargı düzeninin de bile kabul edilemez.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16/12/2008 gün ve 2008/146-235 sayılı Kararına göre mağdurun belli olması ve maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilebileceği durumlarda suçun maddi konusunu oluşturan değerlerin müsaderesine karar verilemeyeceği nazara alınarak; maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi açısından, suç dönemi içerisinde alıp sattıkları ve halen adlarına kayıtlı taşınır ve taşınmaz mallarının niteliklerinin ve değerlerinin belirlenmesi amacıyla detaylıca araştırma yapılması, sanık …‘ın yüzde ellisine sahip olduğu…. San. Tic. Ltd. Şti’nin kayıtlarının getirtilerek sanığın bu şirket vasıtası ile elde ettiği herhangi bir gelir bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile dosyanın tüm ekleri ile birlikte konunun uzmanı bir bilirkişi kuruluna tevdi edilerek, adlarına kayıtlı mal varlığı değerlerinin edinilme tarihleri ile suç tarihleri ve malların edinilme şekli karşılaştırılarak suçtan elde edilen paralar ile illiyet bağı kurulup kurulamayacağı konularında ayrıntılı rapor alınmasından sonra hasıl olacak kanaate göre adlarına kayıtlı mal varlığı değerlerinin ilgili kuruma iadesi hususunda bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde uygulama yapılması, kanuna aykırı, sanık … müdafiin ve katılan … Genel Müdürlüğü vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin CMK’nın 302/2. Maddesi uyarınca BOZULMASINA karar verilmiştir (Yargıtay 5.Ceza Dairesi – Karar:2021/433).
Yukarıdaki Yargıtay kararında ve Yargıtay’ın bu konudaki yerleşik içtihatlarında da açıkça ifade edildiği üzere şirket hissedarı olan sanık ile iddia olunan suç arasındaki illiyet bağının ve suçtan elde edilen bir gelirin varlığının uzman bilirkişilerce tespit edilmesi durumunda ancak müsadereye karar verilebilir. Ancak özellikle borsa hissedarı olan kişilerin iddia olunan suçlarla illiyet bağının ortaya konulmadan tasfiye bakiyesinin tamamı hakkında verilen müsadere kararı açıkça hukuka ve kanuna aykırıdır.
AİHM tarafından verilen benzer bir kararda; mülk sahibinin eylemi ve tutumu ile müsadere sonucuna yol açan hukuka aykırılık arasındaki illiyet bağının makul bir biçimde değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Buna göre değerlendirme yapılırken somut olayın özellikleri de dikkate alınmalıdır. Diğer bir deyişle müsaderenin Sözleşme’ye uygun olabilmesi için kamu makamlarının başvurucunun kusur veya özen yükümlülüğünün derecesini ya da en azından davranışları ile suç veya kanuna aykırılık arasındaki ilişkiyi makul bir biçimde değerlendirmesi de zorunludur demektedir. (AGOSI/Birleşik Krallık, §§ 55, 56; Air Canada/Birleşik Krallık, B. No: 18465/91, 5/5/1995, § 46; Arcuri ve diğerleri/İtalya (k.k.), B. No: 52024/99, 5/7/2001; Riela ve diğerleri/İtalya (k.k.), B. No: 52439/99, 4/9/2001).
AİHM’e gene bir başka kararında; “kaçak eşya”, müsaderenin konusu olabilir, bununla birlikte, müsaderenin adil olabilmesi için kaçak eşyanın malikinin davranışı ile kanunun ihlali arasında bir illiyet bağının olması gerektiğini ve “iyi niyetli” eşya malikine müsadere edilen eşyaları geri kazanabilme olanağının tanınması (AGOSİ/Birleşik Krallık, § 53) veya tazmin edilmesi (Microintelect Ood/Bulgaristan, § 48) gerektiğini belirtmektedir.
Mahkeme tarafından verilen müsadere kararının gerekçelerinden biri de TCK 55/1, kazanç müsaderesi başlıklı kanun hükmüdür. Bu maddeye göre; ‘’(1) Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir.’’ Yani bu maddenin uygulanabilmesi için suçtan zarar gören birileri olacak ve onlara zararları iade edilmeyecek. Yapılan yargılamada sanık olarak görünün Bankasya’nın hangi suçu işlediği ve bu suçtan kimlerin mağdur olduğuna dair hiçbir bulgu ortaya konulmamıştır. Eğer burada kamunun mağdur olduğu iddia ediliyorsa, Bankaya 2015 yılında el konuldu, yani bankanın tüm maddi varlığı 2015 yılından beri kamunun elinde, madde hükmüne göre suçun mağduruna iade edilmeme söz konusu değildir. Mahkemenin bu gerekçesinin de -hukukla zaten bağdaşmamakla birlikte- kanunla bağdaşmadığı aşikardır.
Anayasa mahkemesi tarafından da müsadere hakkında verilen birçok kararda, ihlal kararları verilmiştir. Bekir Yazıcı kararı bu kararlardan birdir.[GK], (B. No: 2013/3044)
Bu kararda yüksek mahkeme özellikle ölçülük ilkesine vurgu yapmıştır. Kararda; ‘’Son olarak başvurucuya ait aracın mahkeme kararıyla müsadere edilmesi ile “mülkiyet hakkına” yapılan müdahale arasında makul bir dengenin gözetilip gözetilmediği değerlendirilmelidir.
Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük ilkesi”, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin başvurularda öncelikli olarak dikkate alınması gereken bir güvencedir. Ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple mülkiyet hakkına getirilen müdahalelerde hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (Osman Bayrak, §§ 73, 74).’’
Kararda da açıkça bahsettiği üzere, verilen müsadere kararının ölçülü olması ve ulaşılması istenilen amaca uygun olması gerekmektedir. İddianameye göre bu yargılama neticesinde terörde elde edilen gelirlerin müsaderesi hedeflenmektedir. Ancak haklarında herhangi bir soruşturma bulunmayan borsa hissedarlarının haklarının dahi müsadere edilmesi ölçülülük ilkesi ile açıkça ters düşmektedir.
Aihm tarafından aynı yönde verilen bir kararda; ‘’… uluslararası uyuşturucu kaçakçılığıyla mücadele için gerekli tedbirlerin alınmasına ve bu konuda devletlerin geniş bir takdir yetkisi olmasına karşın iç hukukta iyi niyetli malikin yararlanabileceği bir giderim mekanizmasının mevcut olmadığı gerekçesiyle toplumun genel yararı ile bireyin temel hakları arasındaki adil dengenin sağlanamadığı ve mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır’’ (Bowler International Unit/Fransa, B. No: 1946/06, 23/7/2009, §§ 34-47).
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından müsadere ile ilgili verilen başka birçok kararda da davalı devletlerin hak ihlali yaptıklarına hükmedilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (Sözleşme) ek 1 No.lu Protokol’ün “Mülkiyetin korunması” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:
“Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.
Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre mülkiyetin kamu yararına kullanımının kontrolüne veya düzenlenmesine ilişkin üçüncü kural çerçevesinde incelediği elkoyma ve müsadere tedbirleri, suçla mücadele için etkili ve gerekli bir araçtır (Raimondo/İtalya, B. No: 12954/87, 22/2/1994, §§ 27, 30).
AİHM’e göre mülkün kamu yararına kullanılmasının kontrolü kapsamında mülke el konulması hususunda devletlerin geniş bir takdir yetkisi bulunmakla birlikte bu yetkinin devlete tanınması kişilerin mülkünden yoksun bırakılması gibi ağır bir sonuca da yol açmaktadır. Bu nedenle mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin keyfî veya öngörülemez olmaması için bazı usule ilişkin güvenceler öngörülmelidir. AİHM kişilere, keyfî müdahalelerden korunmak amacıyla mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden tedbirlerin kanun dışı, keyfî ya da makul olmayan şekilde uygulandığına ilişkin savunma ve itirazlarını sorumlu makamlar önünde etkin bir biçimde ortaya koyabilme olanağının tanınması güvencesinin sağlanması gerektiğini belirtmektedir. Bu değerlendirme ise uygulanan sürecin bütününe bakılarak yapılmalıdır (AGOSI/Birleşik Krallık, B. No: 9118/80, 24/10/1986, § 60; Saccocia/Avusturya, B. No: 69917/01, 18/12/2008, § 89; Džinić/Hırvatistan,B. No: 38359/13, 17/5/2016, § 68).
Yukarıda açıklanan nedenlerle İstanbul 24. Ağır ceza mahkemesinin 2021/165 E sayılı dosyası ile yapılan yargılama neticesinde Asya Katılım Bankası A.Ş.’nin tasfiye bakiyesinin müsaderesine karar verilmesi; hem mahkemenin dayanak gösterdiği TCK 54 ve 55. Maddelerine, hem mülkiyet hakkını düzenleyen Anayasanın 35. Maddesine, hem AİHS’in ek 1 No.lu Protokol’ünün “Mülkiyetin korunması” kenar başlıklı 1. Maddesine açıkça aykırıdır.
Gerekçeli karar çıktıktan sonra daha ayrıntılı bir hukuki analiz yapmak mümkün olacaktır ancak bu aşamada Bankasya borsa hissedarları için hukuki tavsiyemiz, müsadere nedeniyle oluşan zararlarının tazmini için TMSF’ye başvurup, verilecek red kararına karşı idari dava açmaları yönünde olacaktır.
Avukat
Hayrettin Açıkgöz
MÜLKİYET HAKKI İHLALLERİ İZLEME PROJESİ 